M-2021-12: Onvoldoende neutrale invalshoek en schijn van afhankelijkheid

Heeft betrekking op Gedragsregels: 4 (Onafhankelijkheid), 5 (Onpartijdigheid), en 6 (Vertrouwelijkheid).

Samenvatting casus

In deze zaak betrof de mediation een arbeidskwestie. De deelnemers aan de mediation waren aan de ene kant de directeur en de leidinggevende en aan de andere kant de werknemer (klager in deze zaak). Klager stelde in de tuchtprocedure onder meer dat er een onevenwichtige verhouding was ontstaan tijdens gesprekken, dat het eindverslag partijdig en niet-transparant was, en dat de mediator door dit eindverslag naar derden te sturen de geheimhouding had geschonden. Ook stelde klager dat de mediator al eerder werkzaamheden had verricht voor de werkgever, wat klager niet te kennen was gegeven.

Duiding

Zoals Aai Schaberg in zijn annotatie al schreef, geeft de Tuchtcommissie in deze uitspraak een aantal do’s en dont’s ten behoeve van de mediator die met name zien op het aspect van de neutraliteit. De Tuchtcommissie stelt in zijn algemeenheid dat, met name in situaties waarin sprake is van een gezagsverhouding tussen de deelnemers aan de mediation, het de taak is van de mediator om onpartijdigheid en neutraliteit in acht te nemen en er voortdurend voor te zorgen dat beide partijen de kwestie als gelijkwaardige gesprekspartners kunnen bespreken.

De Tuchtcommissie heeft geconcludeerd dat de mediator gedurende de mediation onvoldoende aandacht heeft besteed aan de ongelijkwaardigheid tussen de partijen. Deze ongelijkwaardigheid bleek onder meer uit het feit dat de mediator de werkgever de ruimte liet om, met een verwijzing naar de gezagsverhouding, aan te sturen op een vervolggesprek. Dit beeld werd versterkt door de opmerking van de mediator tijdens de hoorzitting, waarin hij aangaf dat de werkgever met een probleem zat dat moest worden opgelost. De vereiste neutraliteit van de mediator verzet zich ertegen om een van de partijen als probleemeigenaar te beschouwen.

Dat de mediator al met de werkgever in gesprek was toen klager arriveerde en samen met de werkgever in de kamer achterbleef als klager deze verliet , had bij klager de indruk gewekt dat de mediator niet neutraal was en onvoldoende oog had voor de gelijkwaardigheid die een mediator tijdens de mediation moet bewaken, aldus de Tuchtcommissie.

Ook getuigde het eindverslag van een gebrek aan een neutrale aanpak, omdat de mediator daarin meermaals waardeoordelen over klager had uitgesproken en zich daarmee subjectief had uitgelaten. Dit leidde de Tuchtcommissie tot de conclusie dat dit geen eindverslag betrof zoals dat zou moeten zijn, namelijk een verslag waarin in objectieve bewoordingen inzicht wordt gegeven over het verloop van de mediation. Het voegen van het (vertrouwelijke) eindverslag bij het beëindigingsbericht stond daarnaast op gespannen voet met de vertrouwelijkheid, omdat het beëindigingsbericht zelf niet onder de vertrouwelijkheid valt. Daardoor was het eindverslag mogelijk bij derden terecht gekomen.

De Tuchtcommissie heeft dan ook in zijn algemeenheid herhaald dat een mediator zich bewust dient te zijn van de mogelijke schijn van afhankelijkheid en hier zorgvuldig mee om dient te gaan. Uit deze uitspraak blijkt het belang van het verschaffen van duidelijkheid over de positie van de mediator indien diens onafhankelijkheid ter discussie staat of zou kunnen staan. In deze situatie is overleg over een mogelijke voortzetting van zijn werkzaamheden belangrijk, waarbij hij met partijen bespreekt of zij op deze basis met hem verder willen. Een mediator dient ervoor te waken dat hij zijn onafhankelijkheid zowel tijdens als na de mediation bewaart.

De bijbehorende annotatie is te raadplegen via M-2021-12.

M-2021-8: Rolverwisseling mediator en onvoldoende transparantie

Heeft betrekking op Gedragsregels: 1 (Beroepsethiek en integriteit), 2 (Transparantie), 4 (Onafhankelijkheid), 8 (Werkwijze), en 9 (Tarief en kosten).

Samenvatting casus

In deze zaak had de mediation betrekking op een familiekwestie, waarbij het draaide om twee echtgenoten die een samengesteld gezin en gezamenlijke bedrijven hadden. Klager (de vrouw) stelde onder meer dat de mediator wisselende rollen had aangenomen zonder hierover duidelijkheid te verschaffen. Ook stelde klager dat de mediator niet tussen partijen in stond.

Duiding

Allereerst stelde de Tuchtcommissie dat ook het handelen van een MfN-registermediator voorafgaand aan de ondertekening van een mediationovereenkomst (en daarmee voorafgaand aan de aanvang van de mediation) onderworpen is aan de Gedragsregels.

De Tuchtcommissie vervolgde met de stelling dat van een mediator mag worden verwacht dat hij bij het aanvaarden van de opdracht expliciet benoemt in welke hoedanigheid hij optreedt, zich ervan vergewist dat daarover bij de opdrachtgever(s) geen twijfel bestaat en de afspraak daarover schriftelijk vastlegt. Wat de Tuchtcommissie de mediator hoofdzakelijk aanrekende was dat de mediator in verschillende rollen optrad zonder daarover transparant te zijn. Dit maakt dat de Tuchtcommissie concludeerde dat de mediator niet tussen partijen had gestaan, maar vooral aan de zijde van de echtgenoot van klager (hierna: de man). De mediator had vanaf het eerste contact met partijen duidelijk moeten zijn over haar aanpak.

Een ander punt waar klager zich over uitliet zag op het leggen van contact met derden zonder instemming van partijen. Daarin was de mediator volgens de Tuchtcommissie niet tekortgeschoten, omdat bleek dat de mediator telkens met klager en echtgenoot van klager had afgestemd welke stappen er in dit verband moesten worden gezet.

Nadat het mediationtraject beëindigd was, was klager ermee akkoord gegaan dat de mediator de man zou blijven begeleiden in de hoedanigheid van adviseur en coach. Desalniettemin achtte de Tuchtcommissie dit handelen in strijd met de Gedragsregels. Het past niet bij de neutrale en onafhankelijke rol van de mediator om, nadat de mediation zonder succes en met een gevoel van ontevredenheid was beëindigd, in hetzelfde conflict de andere partij in de rol van partijdige adviseur of coach bij te staan, ongeacht de gegeven toestemming.

De bijbehorende annotatie is te raadplegen via M-2021-8.

M-2021-5 en B-2021-2: Uit het oog verliezen van de partijautonomie en de onpartijdige rol

Heeft betrekking op Gedragsregels 1 (Beroepsethiek en integriteit), 3 (Partijautonomie), 5 (Onpartijdigheid), 7 (Competentie), en 8 (Werkwijze).

Samenvatting casus

In deze zaak had de mediation betrekking op een familiekwestie tussen moeder en donorvader (klager). Over de positie van hen beiden hadden partijen voorafgaand aan de mediation een donorovereenkomst gesloten. Klager stelde onder meer dat de mediator zich onvoldoende had verdiept in de casus en dat de mediator de casus verkeerd had geïnterpreteerd. Ook zou de mediator misbruik hebben gemaakt van zijn machtspositie. Dit resulteerde er volgens klager in dat de mediator bepalend was geweest in het verloop, de afloop en de uitkomst van het mediationtraject. Dat had mede geleid tot verdere escalatie van de problematiek.

Duiding

De mediator dient op grond van Gedragsregel 3 tussen de partijen te staan. Dit betekent dat de mediator hen ondersteunt in het maken van keuzes en het zoeken naar een oplossing. De mediator kan partijen daarbij waar nodig informatie verstrekken, zodat zij zich een weloverwogen beeld kunnen vormen en – al dan niet met behulp van inhoudelijk deskundige adviseurs – hun positie kunnen bepalen. Voorop staat steeds dat de mediator geen uitspraak doet over de kwestie of een onderdeel daarvan, en geen beslissing(en) over de inhoud van het conflict tussen partijen neemt of (één van de) partijen onder druk zet om inhoudelijke suggesties van de wederpartij of de mediator te aanvaarden. De mediator dient zeer terughoudend te zijn in het geven van zijn mening of het geven van inhoudelijk advies over wat een partij wel of niet zou moeten doen. Een mening of advies is doorgaans niet waardevrij en onpartijdig en verdraagt zich lastig met de partijautonomie en de neutrale rol van de mediator.

Daarnaast is de mediator er op grond van Gedragsregel 5 voor alle partijen. Hij is neutraal, onpartijdig en handelt zonder vooringenomenheid. Hij heeft een vertrouwenspositie ten opzichte van elk van hen. De mediator geeft in woord en daad geen blijk van een voor- of afkeur van (een van de) partijen en handelt zonder vooringenomenheid jegens hen. Het vertrouwen bij partijen dat de mediator onpartijdig is, is essentieel voor de kwaliteit van het mediationproces.

In deze zaak was de Tuchtcommissie van oordeel dat de mediator zowel de Partijautonomie als de Onpartijdigheid ernstig had geschonden door in de eerste plaats tegen de uitdrukkelijke wil en wens van klager de donorovereenkomst tot – in de woorden van de Tuchtcommissie – onwrikbaar uitgangspunt te nemen en door in de tweede plaats geen professionele aandacht en zorg te geven aan de angst van klager over de omgang met het kind en klagers inbreng te dien aanzien te negeren.

De Tuchtcommissie kwam tot de conclusie dat de mediator in strijd had gehandeld met de Partijautonomie op basis van een e-mail, waaruit bleek dat de mediator een duidelijk (juridisch) oordeel had over de kwestie. In deze e-mail had de mediator uitspraken gedaan over de bindende kracht van de donorovereenkomst, waaruit de eigen inhoudelijke mening van de mediator naar voren kwam. De Tuchtcommissie sprak zich hierover uit in die zin dat een dergelijke directieve manier van communiceren geheel niet past bij de neutrale en onpartijdige rol van een mediator.

In een andere e-mail had de mediator aan partijen laten weten dat hij het voorstel van de wederpartij als basis had gebruikt voor de bevestiging van de gemaakte afspraken. Dit bewoog de Tuchtcommissie tot de conclusie dat de mediator tevens de Onpartijdigheid had geschonden.

De Tuchtcommissie vond het aannemelijk en begrijpelijk dat klager het gedrag van de mediator als partijdig ervoer. Dit baseerde zij op het feit dat het voorstel van de wederpartij als uitgangspunt werd gebruikt bij de afspraken, de mediator niet inhoudelijk reageerde op klagers herhaalde meldingen dat zijn inbreng ontbrak, en de inhoud van de eerste e-mail.

De schendingen van zowel de Partijautonomie als de Onpartijdigheid betekende in dit geval ook dat de mediator zich niet had gedragen zoals van een behoorlijk mediator mag worden verwacht, waardoor mediator tevens in strijd met Beroepsethiek en integriteit had gehandeld.

B-2021-2

De mediator was het er niet mee eens dat de Tuchtcommissie de klachten over de schending van de Gedragsregels betreffende de Partijautonomie, Onpartijdigheid, en Beroepsethiek en integriteit had toegewezen. De mediator stelde beroep in bij het College van Beroep, waardoor de zaak nogmaals ter beoordeling kwam te liggen.

Het College van Beroep volgde het oordeel van de Tuchtcommissie, maar concludeerde dat de mediator naast de Gedragsregels 1, 3, en 5, ook de Gedragsregels 7 en 8 had geschonden. Het College van Beroep stelde te dien aanzien dat op grond van de Gedragsregels 7 en 8 enerzijds van een mediator verwacht mag worden dat zijn interventies gericht zijn op het verhelderen van het probleem en op de begeleiding van de onderhandelingen tussen partijen. Bovendien dient een mediator voor een evenwichtige behandeling van de kwestie te zorgen, alsmede zoveel mogelijk te bevorderen dat de belangen van iedere partij op gelijkwaardige wijze aan bod komen.

In het kader van de behandeling van de zaak in hoger beroep had klager bewijs aangedragen van gevoerde gesprekken tijdens een caucus waaruit bleek dat de mediator veelvuldig en stellig advies uitbracht, en waarbij de mediator zichzelf onder meer als deskundige opstelde. De mediator had wel met klager diens positie mogen verkennen, maar had zich daarbij onvoldoende terughoudend opgesteld. Doordat de mediator aan klager na deze caucus veel ruimte had gegeven om diens standpunten kenbaar te maken, had de mediator bovendien de regie over het mediationproces verloren, aldus het College van Beroep.

De bijbehorende annotaties zijn te raadplegen via M-2021-5 en B-2021-2.