Rolwisseling mediator leidt tot berisping

De mediator bood in haar bevestigingsbrief van het intakegesprek met beide partijen aan om ook een oordeel te geven en te adviseren over de mogelijke juridische aspecten van hun echtscheiding. Daarbij had zij waarschijnlijk de gedragsregels van de vFAS in haar achterhoofd.[1] Tijdens de mediation veranderde de mediator volgens de Tuchtcommissie van rol omdat zij ook financiële adviezen begon te geven. De Tuchtcommissie concludeerde dat de mediator uiteindelijk in strijd met de Gedragsregels voor de MfN-registermediator heeft gehandeld vooral door uiteindelijk louter als financieel adviseur op te treden. Dat leidde in deze zaak tot de maatregel van een berisping (M-2025-18).

Voor alle duidelijkheid: hoewel de mediator ook advocaat was en was aangesloten bij de vFAS, waren de Gedragsregels van de vFAS niet op de zaak van toepassing. De rechtbank had partijen tijdens de zitting voor een piketmediation over de omgangsregeling met hun dochter en het maken van afspraken over hun communicatie daarover, naar de mediator doorverwezen. De mediator, die tijdens de zitting bij de rechtbank aanwezig was, heeft na afloop van de zitting met partijen een kennismakingsgesprek gevoerd. Toen is ook de mediationovereenkomst getekend. Ik veronderstel dat het hier ging om het door de rechtbank gehanteerde model waarin naar de Gedragsregels voor de MfN-registermediator wordt verwezen. In dat kennismakingsgesprek kwam ook aan de orde dat klager pas bereid was om afspraken te maken over de communicatie als niet alleen eerst afspraken waren gemaakt over de omgang en het gezag over het kind, maar ook over de financiële afwikkeling van de samenleving.

Uit de uitspraak van de Tuchtcommissie is af te leiden dat het ging om drie klachtonderdelen. In de eerste plaats zou de mediator de scope, het onderwerp, van de mediation op eigen initiatief hebben uitgebreid met de financiële afwikkeling van de samenleving zonder formele aanpassing van de mediationovereenkomst. Hierbij zou zij ook onduidelijkheid hebben laten bestaan over haar rol. Verder zou de mediator niet neutraal en niet onpartijdig zijn geweest. Tot slot zou de mediator zich met haar financiële adviezen op een terrein hebben begeven waarin zij onvoldoende expertise had.

Op het eerste gezicht verbaast mij de klacht over verlegging van het onderwerp van de mediation. Immers, het was klager zelf die als voorwaarde stelde dat hij pas over de communicatie met zijn ex-partner zou willen spreken, als naast de omgang en het gezag, ook de financiële aspecten zouden zijn geregeld. Uit de uitspraak van de Tuchtcommissie leid ik af dat partijen hiermee aan het begin van de mediation in ieder geval impliciet akkoord zijn gegaan. Zij hebben immers beiden financiële informatie aan de mediator verstrekt en daarover is ook tijdens de tweede mediationbijeenkomst uitvoerig gesproken. Dan is het wel wrang dat klager de mediator verweet dat zij onduidelijkheid had laten bestaan over haar rol. De Tuchtcommissie volgde klager toch in zijn verwijt ter zake. In r.o. 4.5 overwoog de Tuchtcommissie dat, als de mediator tijdens de mediation een andere taak of rol wil vervullen, dat op zichzelf geoorloofd is, mits de mediator dat schriftelijk vastlegt en heel duidelijk is over de inhoud van die rol, over wat partijen in die rol van de mediator kunnen verwachten zodat de instemming van partijen daarmee is gewaarborgd. ‘Bovendien dient de mediator zich af te vragen, en bij twijfel met partijen te bespreken, welke invloed die rol zou kunnen hebben op het verloop van de mediation en haar onafhankelijke en onpartijdige positie daarin’, zo vulde de Tuchtcommissie deze overweging aan. In de volgende twee rechtsoverwegingen (r.o. 4.6 en r.o. 47) concludeerde de Tuchtcommissie dat de mediator dit allemaal onvoldoende had gedaan.      

De Tuchtcommissie is in het geheel niet ingegaan op de tweede klacht van klager, namelijk dat de mediator (ook nog eens, AS) niet neutraal en niet onpartijdig zou zijn geweest. Zonder te beschikken over onderliggende stukken, zou de mediator volgens klager eenzijdige aannames van de ex-partner van klager hebben overgenomen. De uitkomst van de berekening van de mediator over de financiële afwikkeling tussen partijen sloot naar zeggen van klager vrijwel volledig aan bij het door de ex-partner van klager eerder voorgestelde bedrag en zou circa €35.000 hoger zijn uitgekomen dan het door klager voorgestelde bedrag. Waarom de Tuchtcommissie aan deze klacht geen aandacht heeft besteed, is mij niet duidelijk. Zoals hierna blijkt is de Tuchtcommissie wat betreft de financiële afrekening tussen partijen slechts ingegaan op de procedurele en inhoudelijke deskundigheid van de mediator.

Ook in echtscheidingszaken waarin de mediator onder de vlag van de MfN met partijen in zee gaat, mag volgens de Tuchtcommissie en het College van Beroep van hem een actievere, meer adviserende rol worden verwacht dan in andere zaken.[2] Dat neemt echter niet weg dat de mediator inderdaad wel duidelijk moet zijn over zijn expertise.   Daarover moet bij partijen niet alleen duidelijkheid bestaan, maar de mediator moet de desbetreffende expertise dan natuurlijk ook wel in huis hebben. De Tuchtcommissie overwoog in dit verband dat de mediator er terecht op had gewezen dat zij als gespecialiseerde familierechtmediator vanuit haar inhoudelijke expertise ook zelf bepaalde suggesties kan doen die kunnen bijdragen aan een mogelijke oplossing. Maar volgens de Tuchtcommissie was de wijze waarop zij dat in deze zaak heeft gedaan, niet juist. Hier ging de Tuchtcommissie dus op de processuele en inhoudelijke deskundigheid van de mediator. ‘Door louter op basis van schriftelijke informatie van partijen over hun financiën te benoemen welke vorderingen van partijen over en weer tegen elkaar konden worden weggestreept, op welke punten en in welke mate partijen “water bij de wijn” konden doen en een concreet door klager aan zijn ex-partner te betalen bedrag te noemen, heeft de mediator zich zowel procedureel als inhoudelijk buiten haar taak en rol als MfN-registermediator begeven’, aldus de Tuchtcommissie. De mediator zou volgens de Tuchtcommissie al doende in het financiële geschil tussen partijen niet als mediator zijn opgetreden maar feitelijk alleen als adviseur. De Tuchtcommissie maakte hier overigens een verschil tussen het geven van een oordeel en het geven van een advies. Dit doet denken aan een balanceeract. Ik zou menen dat een oordeel verder strekt dan een advies en dus met nog meer waarborgen omkleed moet zijn dan een advies. De Tuchtcommissie overwoog in dit verband inderdaad dat ‘… de scheidslijn tussen haar op deze wijze gegeven advies, mede vanwege haar deskundigheid als familiemediator, en een oordeel (…) bovendien dun [is].’ Hoewel de Tuchtcommissie spreekt over het door de mediator gegeven advies, impliceert zij dat het eigenlijk om een oordeel ging.

Met betrekking tot de motivering van de zwaarte van de maatregel - een berisping dus - overwoog de Tuchtcommissie onder meer dat het handelen van de mediator een groot afbreukrisico inhield.  Immers, haar handelen met betrekking tot het financiële geschil was voor klager kennelijk aanleiding om de mediation na de tweede bijeenkomst te beëindigen. ‘Daarmee kwam een einde aan het - op zich goed lopende - gesprek tussen partijen over de omgangsregeling en was de - kennelijk niet denkbeeldige - kans op een definitief akkoord op dit punt verkeken’, aldus de Tuchtcommissie. De gevolgen van een niet geslaagde mediaton kunnen volgens de Tuchtcommissie dus meewegen bij de beoordeling welke maatregel ‘passend en geboden is‘.

[1] Vereniging Familie- en erfrecht Advocaten Scheidingsmediators.

[2] Zie ook mijn commentaar op de zaak M -2025-15.